编者按：上诉人张××因其妻骆××与其名义与房产公司签订买房合同，并支付12万元的购房款。张××事后不同意，要求解除合同，但房产公司要求按合同规定支付58000元的违约金。张××不同意，找到本律师诉至法院，接案后，本律师认为：其妻代表张××签订的合同应无效，房产公司主张的合同有效依法无据，房产公司应退还全部购房款。经协商不成诉至法院，一审法院以“表见代理”的理由驳回诉讼请求。本律师认为，认定“表见代理”的理由不从分，上诉到二审法院。在二审法院的主持调解下，上诉人以25000元的损失作出让步达成协议。纵观本案的相同案例，各地法院的判决不一致，法官对“表见代理”的看法不同。但大多数的法院倾向于判决确认合同无效。针对本案，在上诉状中提出如下上述理由，仅供参考。注：因涉及隐私，当事人姓名及法院笔者改动。附本案民事上述状。

民事上诉状

上诉人（原审原告）： 张××，男，1985年12月27日生，汉族，江苏××县人，住江苏省××市××镇××组。

被上诉人（原审被告）：四川省××房地产开发有限责任公司××分公司。

    法定代表人：杨××。 

第三人（原审第三人）：骆××（上诉人之妻），女，1982年6月5日生，汉族，住江苏省××市××镇。

上诉人因买卖合同纠纷一案，不服××市人民法院于2012年8月22日作出的（2012）×××民初字第1195号民事判决书，根据事实和法律，现依法提出上诉。

上诉请求：

一、请求依法撤销（2012）××民初字第1195号民事判决。

二、请求二审法院确认第三人代理上诉人与被上诉人签订的合同无效。并判令被上诉人返还购房款120000元，并支付从交款之日起至返还之日止的银行同期贷款利息（7.2‰）。

三、要求被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。

事实与理由：

一、一审法院认定证据错误，违反了《民事诉讼法》的规定。

 1、 本案第三人是法院追加，对上诉人提交的《买房情况的说明》，一审法院认为：“应作为第三人骆××的陈述，不能作为本案的证据使用，” “当事人陈述”是《民事诉讼法》规定的法定证据，法院的职责是审查，而法院就因为是“第三人的陈述”就不能作为证据使用给予排除。严重违反了《民事诉讼法》证据使用的规定。

2、一审法院认定: “二被告提交的一至五组证据第三人认可系其所签，且与本案有关联性、客观性、合法性，本院予以认可，作为本案定案证据”。一至四组证据确为第三人所签，但第三人所签的所有权登记、转移预告登记、共有关系约定等文件。法院也知道是第三人的行为，又怎能牵强地让上诉人“共有、转移”呢？第五组证据是第三人在一审中提交的身份证、结婚证复印件，法院确认定是第三人所签，上诉人不知道这法院认定的“所签”是何意？

3、一审法院认为：“......身份证是每个居民应随身携带的证件，第三人确有原告的身份证复印件……”没有那条法律规定居民身份证应随身携带。第三人有上诉人的身份证复印件就是因为上诉人的过错“没随身携带身份证”吗？

二，一审法院认定第三人签订合同的代理为“表见代理”与事实不符。

1、一审法院认为：“……且第三人骆××用原告张××银行卡支付购房款金额较大，不与原告商量、原告不知情，于情不符”。金额较大，就可断定上诉人和第三人商量同意。在第三人买房前，上诉人买车，就没跟第三人商量过，买车之后，第三人还跟上诉人吵架。支付较大金额是否商量，应因人、因经济等方面的因素，支付几百万不跟家人商量的也大有人在。怎么就可主观臆断认定“不与原告商量、原告不知情，于理不符”呢？

2、一审法院认为：“第三人骆××也称述其是私自拿丈夫的银行卡支付的购房款，但鉴于原告与第三人之间的特殊身份关系，对其辩解意见，本院亦不予采纳。” 认定“表见代理”的关键是第三人是“无权代理”，只有“无权代理”的存在才能有“表见代理”的认定。一审法院否认了第三人“私自”的行为，那么就可不一其二地认定第三人的行为是经上诉人同意的，既然认定是“上诉人同意”，又何来“表见代理”之说？对同一行为既认定是“表见代理”，又否认“表见代理”的构成要件。这种前后不一的判断错误，又怎能依法作出“表见代理“的认定？

三、适用法律错误。因认定事实不清，作出前后不一的事实认定，导致回避了本案应该适用的法律。

1、《婚姻法》司法解释（一）第17条规定：……夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见……此司法解释概定了关于家庭代理的适用范围仅适用于“家庭日常生活开支”，购置房产明显不属于此规定的范畴。

请二审法院注意的事，在签合同之前，第三人因上诉人不同意和不能像被上诉人承诺的办按揭，多次到公司要求退定金，被上诉人应该知道，上诉人是不同意的，在签合同时应注意审查签订合同的主体。怎么凭提交的身份证复印件可以有理由相信上诉人同意呢？

一审中，被上诉人也没有举出上诉人同意或授权委托的证据。对被上诉人主张及法院认定的“表见代理”，只能是被上诉人明知而故为。所说的“信赖”，只能是被上诉人的想法，法律上没有规定这种“信赖”可成立有效的代理关系 。

2、对合同表见代理的认定，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也要求“稳妥”，第１３条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。指导意见中要求“客观上具有代理权的表象”，不知道法院认定的客观标准是什么？根据解释，被上诉人要举证证明“有权代理的客观表象形式要素”，法院认定的“有权代理的客观表象形式要素”是什么呢？上诉人不可而知。法律规定的客观要素（合同书、公章、印鉴等）被一审法院歪曲理解，任意扩大。

根据解释，认定“表见代理”，被上诉人应当举证证明其善于且无过失地相信行为人具有代理权。认购书是第三人所签，认购书签订后，上诉人不同意，第三人多次找公司退钱，公司不予退还，并拿出认购书要胁，导致了第三人私自代理买房的念头。

在一审中，骆××陈述说认购书上的“一次性付款”是被上诉人签认购书后加的，不知道一审法院注意到没有？被上诉人在庭审中也没有否认事后所加的条款事实。按照合同条款的解释原则，“一次性付款”条款应为被告所加。用事后条款的办法要挟第三人签合同，被上诉人怎么能说是“善意”？认购书是第三人所签，因为上诉人的反对，骆××多次找被上诉人退款。这点被上诉人应该清楚，应该注意审查签订合同的主体，怎能让第三人说换就换？ “表见代理”是被上诉人事后为了怕担责而编制的“临时救药”。如果当时让上诉人知道的话，是断然不会交购房款的。

    综上所述。特提出上诉，恳请二审法院支持上诉人的请求为谢！

此致

××中级人民法院

                                上诉人：张××

                                  2012年9月16日